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刑始于兵

来源:本站   发布时间: 2022-05-18 14:28:38   浏览:121次  字号: [大] [中] [小]

       上古的氏族战争与刑的起源有着极为密切的关系,中国自古以来就有“ 兵刑同一” 和 “刑始于兵” 的说法。所谓 “兵刑同一” ,在古人看来,是说战争与刑罚或刑法是一回事,二者在本质上相同。所谓 “刑始于兵” ,则是说刑罚即杀戮,它起源于远古的氏族战争。“刑也者,始于兵而终于礼者也。 ” 关于“刑” 与 “兵” 的关系,历代文献均有著述。

       第一,有关文献明确记载了“兵刑同一”与“刑始于兵”。《国语·鲁语上》说: 大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻笮;薄刑用鞭扑;以威民也。故大者陈之原野,小者致之市、朝。”这里,“甲兵”指披坚执锐的士卒,“斧钺”既是兵器又是斩杀俘虏的工具,而“刀锯”“钻笮”“鞭扑”都是施以各种刑罚的工具。减文仲把用于战争的兵器和用于惩罚犯罪者的各种刑具相提并论,并以大刑、中刑和薄刑划分其等级,显然是说“兵刑同一”。据《国语·晋语》记载,晋国的范宣子则更加明确地指出:“夫战,刑也。”战争是杀戮,刑罚也是杀戮,这样就把刑与战争等同起来了。

       上古时期大规模的氏族战争始于炎黄时期,终于夏代。传说中最早的法律产生于这一时期,据《汉书·胡建传》,黄帝时有《李法》。 尧舜时有苗民制五刑,还有“皋陶作刑” “伯夷降典,折民惟刑” 等一系列记载。

       后人也认识到了上古“兵刑同一” 和 “刑始于兵” 的事实,汉代的王充进一步阐述了“兵”与“刑”的关系:“夫刑人用刀,伐人用兵,罪人用法,诛人用武。武、法不殊,兵、刀不异,巧论之人,不能别也。夫德劣故用兵,犯法故施刑。刑与兵,犹足与翼也。走用足,飞用翼,形体虽异,其行身同。刑之与兵,全众禁邪,其实一也。”①指出了“兵刑同一”。

        第二,上古三代和秦汉的司法官名称带有“兵刑同一”和“刑始于兵”的痕迹。 上古的士或士师,既是司法长宫,又是军事长宫。《尚书·舜典》记载,舜对皋陶说:“皋陶,蛮夷猾夏,寇贼奸轨,汝作士,五刑有服。”郑康成注云:“猾夏,侵乱中国也。强取为寇,杀人为贼,由内为奸,起外为轨。” ②未加入华夏联盟的苗蛮族和东夷族侵乱华夏,这本是氏族间的战争,应采取军事行动征讨之,而舜却命皋陶作士,运用五刑,讨伐外族,并惩罚内部犯罪。在这里,军事长官与司法长官合二为一,均由皋陶担任,既反映了上古时期的“兵刑同一”,又反映了“刑始于兵”的事实。

      传统观点认为,早在西周初年,便出现了掌管司法活动的司寇,“司”为执掌,“寇”指寇贼,《说文》解作“暴也”,指外族的劫掠侵犯;战国至西汉时期的最高司法官为廷尉。“廷”指朝廷或官府,“尉”指军事长宫。《汉书·百官公卿表》注引应劭曰:“听讼必质诸朝廷,与众共之。兵狱同制,故称廷尉。”作为最高司法长宫的司寇或廷尉,其名称或与外族的劫掠侵犯有关,或与军事长官有关,其职责在于打击外族的劫掠侵犯行径,故也表明了上古社会“兵刑同一”和“刑始于兵”的事实。

        第三, “刑以威囚夷”。上古的氏族战争是一个氏族对另一个氏族,或一个部族对另一个部族的发动的战争、进行的杀戮。 同样,起源于氏族战争的刑,也是针对异族而非本族的。“大刑用甲兵”“大者陈之原野”,称为“大刑”“陈诸原野” 的战争是针对异族的。舜命皋陶作士,运用“五刑”,主要原因就是“蛮夷猾夏”,抵制外族入侵骚扰,这也说明刑是针对外族的。具体的上古五刑为劓、刵、椽、鲸、大辟”,也是苗蛮族在与华夏族的战争中产生的。所以,直到春秋时还有人强调:“德以柔中国, 刑以威四夷”,即刑是针对外族,而德是针对本族的。近代人吕思勉也在他的《先秦史》一书中写道:“刑之始,盖所以待异族。”

       根据文献记载,上古时期针对异族的刑主要有:死刑和肉刑。关于死刑,大刑用甲兵,其次用斧钺。”斧钺,斩刑也。”斧钺是执行斩刑的工具。关于肉刑,“中刑用刀锯,其次用钻凿。”刀,割刑也。锯,刖刑也。” ① “钻,膑刑也。凿,黥刑也。” ②即刀、锯、 钻、凿分别是适用劓刑、刖刑、膑刑、黥刑的行刑工具。总括起来,上古针对异族的刑有大辟、劓、刵、刖、膑、宫、墨等七种,《慎子》说:“斩人肢体,凿人肌肤谓之刑。”近代人吕思勉先生认为, 古人所说的“刑” 与今天的不一样。汉人说:“刑者不可复属”,又说“断者不可复属”,由此可见,必殊其体谓之刑, 拘禁罚作等不称为刑。

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