注册  |  登录
《中国刑事司法》|陈光中 朱卿:我国古代庭审制度述评返回总站
当前位置: 网站首页 > 廉政文化 > 法治图书
法治图书

《中国刑事司法》|陈光中 朱卿:我国古代庭审制度述评

来源:中国刑事司法微信公众号   发布时间: 2024-05-21 09:16:08   浏览:183次  字号: [大] [中] [小]

陈光中 朱卿

中国政法大学终身教授、诉讼法学研究院名誉院长、博士生导师,中国刑事诉讼法学研究会名誉会长;中国政法大学诉讼法学研究院讲师,法学博士,中国刑事诉讼法学研究会会员

摘要
中国古代实行“公堂问案”式的庭审。法官在诉讼两造的参与下,通过审讯的方式发现案件真实并作出裁判。审讯以“五听”为基本准则,并应符合法定的程式。为获取被告人口供而实施的刑讯,是古代常规、合法的审讯方式,但为了防止滥施刑讯,古代法律从适用条件、施刑工具、适用对象等多个方面作了限制。审讯后应依据“依法断案”的原则作出判决,并应进行宣告、作成判词。为保障司法公正、减少错判,古代法律确立了系统的法官责任制度,对“出入人罪”等行为进行了严格规制。

关键词
审讯   五听   刑讯   法官责任
在中国古代,庭审一般被称为“鞫狱”“讯狱”或“过堂”,是指司法官员在公堂之上通过讯问诉讼当事人及证人、核实证据,发现案件真实,并对案件作出裁判的程序。庭审是诉讼的中心环节,在中国古代亦是如此。中国古代的庭审制度历史悠久、特色鲜明,并集中反映了中国传统司法的特征。本文将通过对史料的梳理和解读,从规范的层面系统阐释中国古代庭审制度的主要内容,并分析这些制度的利弊得失。

一、法庭的组成
(一)审判组织
在中国古代,由各级行政官员执掌审判权,审判组织的形式包括独审制与会审制两种。大多数案件是由一位法官[1]坐堂问案的;但是对于重大、疑难案件,则采取若干官员会审的制度。秦汉以降,封建制度定型后,形成了严格的审级制度。一般的案件都是由第一审级的县行使初审管辖权,因此县一级衙门审判的案件数量最多。但无论是民事诉讼还是刑事诉讼,都是独审制占主导地位,而且是由县令(长)主持审判。[2]会审在中国有着悠久的历史,汉朝时就形成了由公卿大臣集体审判重大案件的杂治制度,但其适用范围、人员组成、诉讼程序等均无法律规定。会审正式成为一种制度,始于唐朝的三司推事。三司即三法司,指中央大理寺、刑部、御史台三大司法机关。遇有大案疑案,皇帝诏令三法司长官组成法庭共同审理:“其事有大者,则诏下尚书刑部、御史台、大理寺同按之,亦谓此为‘三司推事’。”[3]明清时期,会审制度趋于成熟。在明朝,重大案件由三法司(大理寺、刑部、都察院)会审,特别重大、复杂的案件由三法司会同其他朝臣共同审理,亦称圆审;在清朝,重大案件亦由九卿(大理寺、都察院会同六部及通政使司)会审。需要注意的是,古代录囚制度[4]发展到明清时期,主要通过会审形式进行。明初出现了会官审录囚徒的做法,在此基础上,明英宗时期正式确立了朝审制度,“天顺三年令每岁霜降后,三法司同公、侯、伯会审重囚,谓之朝审。历朝遂遵行之”。[5]到了清朝,又在明朝朝审制的基础上发展形成了秋审和朝审,分别是指地方各省和京师地区死刑(监候)案件的复审。会审还有一种特殊类型,是由于当事人具有某种特定身份(如军人、少数民族等),案件由当事人所属机关和普通司法机关约同会审。例如,元朝有关蒙古军的案件,如果归普通审判机关管辖,必须约同管军官司会审。
在中国古代,虽然会因审级和案件类型特殊而由若干官员共同审理,但从来没有实行过陪审制度。清末沈家本及后来的陈顾远、徐朝阳等学者认为,《周礼》所载的“以三刺断庶民狱讼之中:一曰讯群臣,二曰讯群吏,三曰讯万民”实际上就是陪审制度,[6]这种观点是值得商榷的。唐贾公彦疏“三刺”:“三刺之言,当是罪定断讫,乃向外朝始行三刺。”[7]《周礼》载:“掌三刺、三宥、三赦之法,以赞司寇听狱讼。”[8]即由司刺辅佐大司寇掌理三刺(讯群臣、讯群吏、讯万民)、三宥(不识、过失、遗忘)、三赦(幼弱、老旄、愚蠢)之事,以辅佐司寇听讼断狱。据此,三刺是在审判官审理结束之后,由司刺向群臣、群吏、万民讯问意见,以求得公正的裁判。这就表明,群臣、群吏、万民参与的是案件的讨论,而非他们直接参与审判。
与审判组织相关的一个问题是法官回避制度。法律明文规定法官回避制度,始于唐朝。《唐六典》规定:“凡鞫狱官与被鞫人有亲属、仇嫌者,皆听更之。”注称:“亲谓五服内亲,及大功已上婚姻之家,并受业经师为本部都督、刺史、县令,及府佐与府主,皆同换推。”[9]《宋刑统》规定:“诸鞫狱官与被鞫人有五服内亲,及大功以上婚姻之家,并受业师,经为本部都督、刺史、县令,及有仇嫌者,皆须听换推,经为府佐、国官于府主,亦同。”[10]元朝法律进一步规定法官应回避而不回避的,要受到法律制裁:“诸职官听讼者,事关有服之亲,并婚姻之家,及曾受业之师与所仇嫌之人,应回避而不回避者,各以其所犯坐之。有辄以官法临决尊长者,虽会赦,仍解职降叙。”“诸曾诉官吏之人有罪,其被诉官吏勿推。”[11]《大明律》参照元朝法律,规定:“凡官吏于诉讼人内,关有服亲,及婚姻之家,若受业师,及旧有仇嫌之人,并听移文回避,违者,笞四十。若罪有增减者,以故出入人罪论。”[12]《大清律例》的规定同于《大明律》。总的来说,中国古代法律所规定的法官回避制度,其内容有二:一是回避理由主要是法官与案件当事人有亲属、仇嫌、受业师等关系;二是如应回避而不回避的,要受到刑事制裁;如因不回避而造成加重减轻罪责的后果,以故出入人罪论处。
(二)当事人与诉讼代理人
在中国古代,原告、被告在诉讼时一般应当到庭接受法官讯问,《尚书·吕刑》中就有“两造具备,师听五辞”的记载。中国古代实行纠问式诉讼模式,审判机关不实行不告不理原则,而是有权主动追究犯罪,兼具起诉和审判两种职能,因而也没有专门的公诉机关参与诉讼。纠问式诉讼的特征之一是,在诉讼中原告与被告都没有诉讼主体地位,被告更是只承担诉讼义务的被追究的客体。在中国古代,这一特征的表现之一便是跪审:当事人出庭时要跪着接受审问,这种方式直到清末变法修律时才开始改变。[13]
古代法律限制特定人群的诉讼资格,同时以诉讼代理制度作为相应的补救措施。最初,诉讼代理主要适用于贵族官僚。《周礼》载:“凡命夫、命妇,不躬坐狱讼。”命夫,指“男子之为大夫者”;命妇,指命夫之妻。即凡是大夫及其妻子,一律不亲自到法庭坐对受审,而是派其部属或家属代理诉讼。之所以这样规定,“为治狱吏亵尊者也”[14],就是怕法官在审讯时侮辱了那些尊贵的贵族,可见诉讼代理主要是为维护贵族特权而设立的。此外,老幼笃疾者由于诉讼能力有限,法律限制其亲自告发,[15]实际上等于限制其诉讼资格。这类主体如果涉诉,一般也适用诉讼代理制度。元朝法律对诉讼代理作出了明确规定:“诸老废笃疾,事须争讼,止令同居亲属深知本末者代之;若谋反、大逆,子孙不孝,为同居所侵侮,必须自陈者听。诸致仕得代官,不得已与齐民讼,许其亲属家人代诉,所司毋侵挠之。诸妇人辄代男子告辨争讼者,禁之。若果寡居及虽有子男,为他故所妨,事须争讼者,不在禁例。”[16]即年老、废疾、笃疾、官吏、妇人等,除某些重大案件和涉及告者本身利益的案件以外,可令家人亲属代理诉讼。明清法律中均有类似规定。[17]明清时期还出现了抱告制度,这也是一种由家人或亲属代理诉讼的制度,主要适用于老幼笃疾等无诉讼能力之人及官吏、生员等特殊身份者。总体而言,诉讼代理制度一方面可使无诉讼能力者免受诉讼之苦,体现了法律的公允和人道,另一方面也体现了法律对有职者尊严的维护。
 二、审讯的一般程序
(一)“以五声听狱讼”
西周时期就已有了关于审讯的规定。《尚书·吕刑》云:“两造具备,师听五辞。”意指诉讼双方当事人到齐后,法官要通过“五听”来考察案情。《周礼》中也有以“五听”断狱的记载:“以五声听狱讼,求民情:一曰辞听(郑玄注:观其出言,不直则烦),二曰色听(郑玄注:观其颜色,不直则赧然),三曰气听(郑玄注:观其气息,不直则喘),四曰耳听(郑玄注:观其听聆,不直则惑),五曰目听(郑玄注:观其眸子视,不直则眊然)。”[18]“五听”制度要求法官在审理案件时,应当注意当事人的陈述是否有道理,陈述时的神情是否从容,气息是否平和,精神是否恍惚,眼睛是否有神,并据此综合判断其陈述是否真实。“五听”要求法官在法庭上面对面地审问原告、被告和证人,以查明案件事实真相,而不是采用间接的书面审理方式,近似于今天的直接言词原则;当然,“五听”是通过察言观色推测受审人陈述的真假,这种推测的结论并不完全可靠,容易造成错案。
此后,“五听”制度为历代承袭,成为了法律认可的审讯准则。例如,魏晋时期的法律规定:“诸察狱,先备五听之理,尽求情之意。”[19]“察狱以情,审之五听。”[20]《唐律》规定:“依《狱官令》:‘察狱之官,先备五听,又验诸证信,事状疑似,犹不首实者,然后拷掠。’故拷囚之义,先察其情,审其辞理,反覆案状,参验是非。”[21]《宋刑统》不仅重申了《周礼》中的“五听”规定,并且强调“若不以情审察及反复参验,而辄拷者,合杖六十”。[22]以上规定均强调“察狱以情”,故有学者将这种审讯方式称为“情审”。[23]
(二)审讯的程式
秦简《封诊式》“讯狱”对如何审讯规定了如下要求和程式:“凡讯狱,必先尽听其言而书之,各展其辞,虽知其訑,勿庸辄诘。其辞已尽书而无解,乃以诘者诘之。诘之又尽听书其解辞,又视其它无解者以复诘之。诘之极而数訑,更言不服,其律当笞掠者,乃笞掠。笞掠之必书曰:‘爰书:以某数更言,无解辞,笞讯某。’”[24]上述规定的大意为:凡审讯案件,必须先听完口供并加以记录,使受讯者各自陈述,即使明知是欺骗,也不要马上诘问。供词已记录完毕而问题没有交待清楚,于是对应加诘问的问题进行话问。诘问的时候,又把其辩解的话记录下来,再看看还有没有其他没有清楚的问题,继续进行诘问。诘问到犯人辞穷,多次欺骗,还改变口供,拒不服罪,依法应当拷打的,就施行拷打。《唐律》规定:“诸应讯囚者,必先以情,审察辞理,反复参验;犹未能决,事须讯问者,立案同判,然后拷讯。”[25]《明会典》中也有关于审讯程式的记载:“其引问一干人证,先审原告词因明白,然后放起原告,拘唤被告审问;如被告不服,则审干证人,如干证人供与原告同词,却问被告,如各执一词,则唤原被告干证人一同对问,观看颜色,察听情词,其词语抗厉颜色不动者,事理必真;若转换支吾,则必理亏,略见真伪,然后用笞决勘;如又不服,则用杖决勘,仔细磨问,求其真情。”[26]由上述规定可见,古代法庭审讯时,首先应让受审人陈述,然后由法官诘问,必要时还可以让双方对质。法官从中推究案件实情。被告人仍不服的,或者仍不能获知实情的,才可以实施刑讯。
总的来说,“五听”与刑讯共同构成了古代审讯的基本程式,“五听”“情审”等方式应优先使用,刑讯则是审讯的最后手段。也有学者将二者的关系概括为:“五听”是刑讯的前置程序,而刑讯则是五听的保障。[27]关于刑讯及对于刑讯的限制性规定,本文下一部分将专门进行探讨。
(三)审讯的范围
从唐以后的法律规定看,审讯必须依照告状的范围进行,不得追究其他罪行。《唐律》规定:“诸鞫狱者,皆须依所告状鞫之。若于本状之外,别求他罪者,以故入人罪论。”[28]这是为了防止法官借审案而加罪于人。不过为了使新发现的罪行也得到追究,该条疏议又解释道:“若因其告状,或应掩捕搜检,因而检得别罪者,亦得推之。其监临主司,于所部告状之外,知有别罪者,即须举牒,别更纠论,不得因前告状而辄推鞫。若非监临之官,亦不得状外别举推勘。”[29]也就是说,如果因为告状或因捕拿、搜查、检查而发现别的罪行的,也可以进行审问追查。主管长官对其部属,如发现别的罪,必须另行立案纠问,不得因原先的告状而直接加以审问。如不是主管长官对其部属,即便是发现新罪,也不得另行纠问。明、清律的规定与唐律略同:“凡鞫狱,须依所告本状推问,若于状外别求他事,摭拾人罪者,以故入人罪论。同僚不署文案者,不坐。若因其告状,或应掩捕搜检因而检得别罪,事合推理者,不在此限。”[30]

 三、刑讯及其限制
(一)刑讯是古代常规的审讯方式
刑讯是指通过拷打逼取口供的审讯方式,在古代文献中一般称为“拷掠”“拷讯”。中国古代一直实行口供主义:口供是诉讼中最有分量的证据,没有被告人的供认,一般不能定罪。重口供必然导致刑讯,因为被告(不论是否系犯罪人)不可能轻易承认自己犯罪,在侦查技术不甚发达的古代,法官只有依靠刑讯来逼供。因此,古代法律明文规定允许采取刑讯的手段,刑讯在古代司法中是制度化、合法化的存在,当然,也是古代司法制度落后、野蛮的一个重要标志。
尽管刑讯在中国古代是一种常规的审讯方式,但古代立法者一般并不提倡刑讯。秦简中的一段记载充分说明了这一点:“治狱,能以书从迹其言,毋笞掠而得人情为上;笞掠为下,有恐为败。”[31]大意为:审理案件,能根据记录的口供,进行追查,不用拷打而察得犯人的真情,是最好的;施行拷打,不好;恐吓犯人是失败。对于刑讯的弊端,古代的有识之士也有清醒的认识,如汉朝的路温舒说:“夫人情安则乐生,痛则思死。棰楚之下,何求而不得?故囚人不胜痛,则饰辞以视之”[32]。南朝梁的周弘正说:“所以重械之下,危堕之上,无人不服,诬枉者多。”[33]基于这种认识,古代法律对采取刑讯的条件和程序作出了限制性规定,以防止滥施刑讯。主要表现在以下几个方面。
(二)刑讯的条件
关于刑讯的条件,各朝规定不一。秦简《封诊式》中记载的要求是:“诘之极而数訑,更言不服,其律当笞掠者,乃笞掠。”[34]即讯问到犯人辞穷,多次欺骗,还改变口供,拒不服罪,依法应当拷打,就施行拷打。《唐律》的规定是:“依《狱官令》:‘察狱之官,先备五听,又验诸证信,事状疑似,犹不首实者,然后拷掠。’”[35]明朝法律规定:“犯重罪,赃证明白,故意恃顽不招者,则用讯拷问。”[36]嘉靖时,又命“凡内外问刑官,惟死罪并窃盗重犯,始用拷讯”[37]。《大清律例》的规定更加具体:“强、窃盗、人命及情罪重大案件正犯,及干连有罪人犯,或证据已明,再三详究,不吐实情,或先已招认明白,后竟改供者,准夹讯外,其别项小事,概不许滥用夹棍。”[38]总的来看,刑讯的条件大体上不外两方面:一是有一定证据,但被告人不供述;二是所犯罪行比较严重。
(三)刑讯的“立案”程序
为防止滥施刑讯,有的朝代要求必须经过一定的“立案”程序才可施行刑讯。《唐律》规定:“……事须讯问者,立案同判,然后拷讯,违者杖六十。”[39]疏议曰:“立案,取见(现)在长官同判,然后拷讯。若充使推勘及无官同判者,得自别拷。”[40]就是说,法官在审讯中如认为需加拷打,必须经过“立案”,由所在长官共同审讯。如果是作为派出官员进行审案,或长官不在,则可自行拷问。宋太宗太平兴国六年(981年)诏曰:“自今系囚,如证佐明白而捍拒不伏合讯掠者,集官属同讯问之,勿令胥吏拷决”[41]。元朝法律规定:“诸鞫问囚徒,重事须加拷讯者,长贰僚佐会议立案,然后行之,违者重加其罪。”[42]《大明律》规定:“若因公事,干连平人在官,事须鞫问,及罪人赃仗证佐明白,不服招承,明立文案,依法拷讯,邂逅致死者,勿论。”[43]《大清律例》中有相同的规定。
(四)刑讯的工具
杖是古代最常用的法定刑讯工具。汉时刑杖叫箠(捶),本是用来执行笞刑的,不过刑讯时也用箠杖。据史料记载,汉景帝时曾定《箠令》,对刑具的规格作出了规定:“……其定箠令(箠,策也,所以击者也。箠长五尺,其本大一寸,其末薄半寸,皆平其节)。”“‘笞臀,(先时笞背。)毕一罪乃得更人。’(更人,更易行笞人。)自是笞者得全。”[44]北魏献文帝时,尽管限杖五十,但审判官“欲免之则以细捶,欲陷之则先大杖,民多不胜而诬引,或绝命于杖下”。于是定下制度:“捶用荆,平其节,讯囚者其本大三分,杖背者二分,挞胫者一分。”[45]唐朝时审讯用的杖叫讯杖,唐太宗时规定:杖一律长三尺五寸,削去节目,讯杖大头径三分二厘,小头二分二厘。[46]元朝法律规定“讯杖大头径四分五厘,小头径三分五厘,长三尺五寸,并刊削节目,无令筋胶诸物装钉”。[47]明朝讯杖大头径四分五厘,小头径三分五厘,长三尺五寸,以荆杖为之。[48]至清朝,法定的刑讯工具通常是竹板,竹板长五尺五寸,小竹板大头阔一寸五分,小头阔一寸,重不过一斤半;大竹板大头阔二寸,小头阔一寸五分,重不过二斤。强盗人命案件,男子许用夹棍,女子许用拶指。夹棍,中梃木长三尺四寸,两旁木各长三尺,上圆下方,圆头各阔一寸八分,方头各阔二寸,从下量至六寸处,凿成圆窝四个,面方各一寸六分,深各七分。拶指以五根圆木为之,各长七寸,径圆各四分五厘。[49]用绳穿连小圆木,套人手指,用力紧收,使人极端疼痛。不使用法定工具实施刑讯的,法官要承担刑事责任,例如《唐律》规定,杖“长短粗细不依法者”,法官应处以笞三十,以故致死者,则徒一年。[50]
(五)刑讯的施行
《唐律》对刑讯的施行作出了系统的限定,主要内容包括:第一,拷讯不得超过三次,每次相隔二十天;总数不得超过二百。犯杖罪以下的,拷打数不得超过应处刑罚的数目。如拷打超过三次以及用杖以外的其他方法拷打的,法官应处以杖刑一百,杖数超过的,反坐所剩;因而致死的,法官应处以徒刑二年。[51]第二,如囚犯患疮病,不等病好就进行拷打的,法官应处以杖刑一百,因而致死的,法官应处以徒刑一年半。如依法拷讯,囚犯意外死亡的,不论;但应由长官等人亲自勘验,查清确无其他原因,并具为文案,违者,杖六十。[52]第三,拷讯囚犯,如拷打已达到法定数限而仍不承认的,就取保释放。[53]同时,应当反过来拷打原告。但是,被杀被盗案件以及被水决火烧案件中的家人及亲属来控告的,不实行反拷。反拷原告,拷满法定数限而不承认的,也取保释放。违反者,以故意或过失论罪。[54]第四,拷打的部位。据《狱官令》规定:“决笞者,腿、臀分受;决杖者,背、腿、臀分受。须数等。拷讯者亦同。笞以下,愿背、腿分受者,听。”不依上述规定,法官应处以笞三十,以故致死者,徒一年。[55]
《唐律》的刑讯规则,在元、明、清的刑律中没有规定。不过当时对刑讯的施行也有一定的限制。如元朝法律规定:“拷讯者,臀若股分受,务令均停。”[56]清朝法律规定:“凡讯囚用杖每日不得过三十……(用刑)通不得过二次。”[57]
(六)不许刑讯的对象
自唐至明清,法律通常不允许对以下三种人刑讯:一、有特权的人;二、老年人、少年和废疾者。三、孕妇和产后一百天内的产妇。《唐律》规定:“诸应议、请、减,若年七十以上,十五以下,及废疾者,并不合拷讯,皆据众证定罪,违者以故失论。”[58]又规定:“诸妇人怀孕,犯罪应拷及决杖笞,若未产而拷、决者,杖一百,伤重者,依前人不合捶拷法;产后未满百日而拷、决者,减一等。失者各减二等。”[59]明、清律也规定:“凡应八议之人,及年七十以上,十五以下,若废疾者,并不合拷讯,皆据众证定罪。违者,以故失入人罪论。”[60]“若妇人怀孕,犯罪应拷决者……皆待产后一百日拷决。若未产而拷决,因而堕胎者,官吏减凡斗伤罪三等,致死者,杖一百,徒三年,产限未满而拷决者,减一等。”[61]
明、清律还特别规定,官吏不得挟私仇拷讯无罪平民。凡官吏怀挟私仇故意拷讯无罪平民的,杖八十;折伤以上,依斗殴律所规定的以凡人斗殴伤论罪;因而致死者,斩。共事的官吏及狱卒明知其挟私仇而参与拷讯的,同罪;至死者,减一等,即处杖一百,流三千里。[62]当然,法律上的规定并不能杜绝古代官吏的胡作非为和拷打无辜。
四、案件的判决
(一)案件的断议
案件经过审讯后,就要在事实和法律上进行决断,判定受审人是否犯罪、应当怎样惩处。在古代,负责审讯的官吏不一定有判决权,因为审判权在地方由行政长官掌握,在中央主要由刑部、大理寺等司法机关的长官掌握,但长官不是都要亲自审案。有时是先由下属的专职司法官进行审讯和初步决断,再交长官审议定判;而且在属官中也有等级和分工。因此,一个案件,特别是比较重大的案件,往往要经过决断和审议两大阶段才能定判。例如《唐律》规定,徒刑以上案件必须“长官同断”[63],即判决必须经过长官同意。而且,比较重要的案件的判决要几个人连署意见,错判要连带负刑事责任。连署者分四等:长官、通判官、判官、主典。如果是由中央大理寺审判,则大卿是长官,少卿及正是通判官,丞是判官,府史是主典。[64]可见在唐朝,比较重要的案件的判决,都要先议后判。

宋朝实行独具特色的审判制度——鞫谳分司,即审判程序中的断和议明确区分,分别由不同的官员担当,分设有“鞫司”和“谳司”。大理寺的审判,先断司而后议司:评事、司直和正为断司;丞和寺的正副长官为议司,一切案件先断而后议,经过一再审议,而后定判。元祐二年(1087年)确定的审判期限中,还明确划分了断议的期限:每十天,断用七天,议用三天。地方的审判,县级简单一些,主要由知县负责。州的审判程序,则大体上分为三个阶段:一,推鞫,就是由司理参军进行审讯、调查犯罪事实。二,检断,就是由司法参军根据已查明的犯罪事实,检出应当适用的法律条文,议定罪刑。三,勘结,就是由幕职官(朝廷派到州来协理司法的)在推鞫、检断的基础上进一步审议案情,或者重新直接审讯犯人,作出定罪量刑的判决稿。最后由知州决定判词、对外发布。此后各朝,虽不像宋朝规定的那样严密,但大体上也有推鞫和审议的程序。鞫谳分司制下,审判案件的官员无权检法议刑,负责检法议刑的官员则无权过问审判事宜,二者相对独立又互相制约,以防作弊,从而减少或防止冤狱的出现。[65]

(二)判决的依据
在中国古代,法官据以判决的依据除制定法以外,还有皇帝的旨意及诏令、前代判例,甚至儒家经义。通常情况下,国家要求法官判案必须以法律为依据。但是“法之设文有限,民之犯罪无穷,为法立文,不能网罗诸罪。民之所犯,不必正与法同,自然有危疑之理”[66]。因此,国家在要求依法断案的同时,又采取灵活变通的方法。
汉朝时,律令是基本的成文法律。在犯罪事实清楚、法律有明文规定的情形下,法官判决案件应首先依据律令,“犯法者,各以法时律令论之”。[67]但汉朝也允许采取“比附”的方法,即比照类似的法律条文或案例来断罪:“廷尉所不能决,谨具为奏,傅所当比律令以闻。”[68]即当廷尉遇到疑难案件无律令正文时,应比附相近之律令,上奏皇帝,由皇帝断决。在儒家学者的提倡和当权者的支持下,汉朝还盛行“春秋决狱”,即以儒家的经典《春秋》等作为判决的根据。春秋决狱一方面有利于运用儒家思想,把适用法律和天理人情结合起来;另一方面也给官员违法擅断开了方便之门。依法断案的思想在魏晋南北朝时期得到升华,晋朝律学家刘颂提出:“律法断罪,皆当以法律令正文。若无正文,依附名例断之。其正文、名例所不及,皆勿论。”[69]意思是,法官断案必须引用法律法令正文;如果没有明确的法律规定,则应根据名例的有关规定判决;如果法律法令及名例都没有规定的,就应当判决无罪。虽然这一主张没有被规定在当时的律典中,但是它为后世依法断案原则的确立奠定了基础。
唐朝总结前朝的经验教训,对依法断案原则作出了明确规定:“诸断罪皆须引律、令、格、式正文,违者笞三十。”[70]律、令、格、式均为唐朝的法律形式,“凡律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违正邪,式以轨物程事”[71]。唐朝法律要求判决必须引用各种的正式法律条文作为依据,否则法官要受到刑事处罚。“诸制敕断罪,临时处分,不为永格者,不得引为后比。若辄引,致罪有出入者,以故失论。”[72]意思是,皇帝对某一案件的临时处理命令,后来没有正式成为永久性法律的,就不得援引作为判决的依据。《唐律》中也有类推判决的规定,较此前更为明确:“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重。”[73]据疏议解释,所谓“举重以明轻”,例如按《贼盗律》规定,“夜无故入人家,主人登时杀者,勿论”。假使主人只是把他折伤,律中无此规定,依律推理,显然不必论罪。所谓“举轻以明重”,例如按《贼盗律》规定,“谋杀期亲尊长,皆斩”。已杀伤期亲尊长则没有规定。但既然谋杀处斩,已伤已死比谋杀罪重,更应处斩。[74]后来的明、清律也有类似《唐律》的规定。如《大明律》规定:“凡断罪皆须具引律令,违者笞三十。……其特旨断罪,临时处治,不为定律者,不得引比为律。若辄引比,致罪有出入者,以故失论。”[75]又规定:“凡律令该载不尽事理,若断罪而无正条者,引律比附,应加应减,定拟罪名,转达刑部,议定奏闻。若辄断决,致罪有出入者,以故失论。”[76]
此外,在中国古代也存在外国人犯罪应适用哪国法律判决的问题。对此,唐、宋与明、清的规定不尽相同。《唐律》规定:“诸化外人,同类自相犯者,各依本俗法。异类相犯者,以法律论。”按照这条规定,如同一国家的外国人相侵犯,依其本国的法律断罪;如不同国家的外国人相侵犯,或外国人和中国人相侵犯,则依中国的法律断处。《宋刑统》的规定与《唐律》相同。明、清律将这条改为:“凡化外人犯罪者,并依律拟断。”[77]也就是说,外国人在中国犯罪,一律按中国法律断处,这体现了明清时期对司法主权的强调。

(三)判决的宣告
经过审讯和断议后,法官如认为“狱成”(被告有罪),便应作出有罪判决;如认为无罪,便将被告释放。古代的有罪判决,历来是要对犯罪人宣告的。秦汉时,宣告判决被称为“读鞫”,如对判决不服,则可以申诉,称为“乞鞫”。有关向被告宣告判决的规定,历代有所不同。例如:《晋令》规定:“狱结竟,呼囚鞫语罪状。囚若称枉欲乞鞫者,许之也。”[78]《唐律》规定:“诸狱结竟,徒以上,各呼囚及其家属,具告罪名,仍取囚服辩。若不服者,听其自理,更为审详。违者笞五十,死罪杖一百。”[79]徒刑以上案件,判决后要向囚犯及其家属宣告其罪行,并听取囚犯本人是否服判的意见。《大明律》规定:“凡狱囚,徒、流、死罪,各唤囚及其家属,具告所断罪名,仍取囚服辩文状……其囚家属在三百里之外,止取囚服辩文状,不在具告家属罪名之限。”[80]除向囚犯及其家属宣告罪名外,还补充规定,如家属在三百里外,就不告知其判决,只告知囚犯本人并听取其是否服判的意见。

(四)判决书
中国古代的司法文书或案牍统称为“判牍”。判决书的书写与应用,从判词的内容可见一斑。判词,唐朝称“文”,留存至今的“文”有拟判和实判之分,拟判多带有文学色彩,如张鷟的《龙筋凤髓》和白居易的《甲乙判》,还具有应试参考功能。宋朝的判词风格更加务实,谓“书判”,代表为《名公书判清明集》,案判均为实判,朴实易懂,判文的司法功能凸显。元、明、清谓“判牍”,真正成为实用文体。明朝判词的典范是李清的《折狱新语》。清朝为古代判词的集大成时期,形成了“以简当为贵”的散判文体和情法两用的制判风格。以下举清朝名吏陆稼书的判词一例,以窥清朝判词之风貌和情法两用之特色。


陆稼书断“乡董不法之妙判”案:

灵寿有乡董顾锡泉者,孝廉公也。素以武断乡曲、包揽词讼著称。乡人畏其势,莫敢如之何。陆公到任后,顾自知不免,于晋谒时,自投一禀,历述从前在乡曲种种恶德,一事不遗。末谓从今后应革面洗心,不再为恶,以副盛德。唯愿特宽宥,赦其既往。公许之,且曰:“今后须好好做人,勿再蹈覆辙,不汝宥也。”顾欢然而去。初极敛迹,半岁后,故态又萌。公大怒,立擒至案,声诉其罪而讨之。顾再三哀求,公不许。判孝廉详革,杖二百,徒十五年,一时民

心大快。其判文如左:

审得乡董顾锡泉者,以孝廉之官身,司乡曲之祭酒,勾结官吏,欺压小民,十载以来,无恶不作,数其罪状,何止千数?小民惮其威势,莫敢与较,怨气沸天,道路以目。历任县令,虽明知地方害马,不可不除,而或牵于情面,或怵于威势,利人民之缄口,亦行所无事。本县莅任伊始,即访闻顾锡泉种种恶行,正拟饬差访拿,加以王章,而顾锡泉已先自求饶,哀哀涕泣,至不忍听。本县不追既往,不逆将来,宥其前犯,勗以后事。力戒从今而后,须革面洗心,勿再蹈故。方谓顾锡泉经此惩创,或可一返故常乎。乃五月而后,故态又萌。卖寡妇赵潘氏;唆王德金涉讼;恃强以侵夺宋凤鸣之田;受贿以庇卢梅氏之奸,种种故伎,又来试渲。本县宥尔于前,原本善善从长之旨。今再不问,直纵虎以噬人民。为民牧圉之谓何,而可小不忍以害群伦?应按律革去举人,杖二百,徒十五年。所有在乡党任时经手公家各款项,勒令家属于五日内缴出,不得有误。最近侵夺宋凤鸣田三亩七分,亦应如数缴还。孀妇赵潘氏,既供愿嫁后夫关德林,应听自便。但孀妇非卖买之物,所有价银五十两,亦着顾锡泉家属缴出,全数捐入清节堂。卢梅氏掌颊五百,由夫叔具结领回。除详禀抚臬宪外,此判。[81]
此案为陆稼书任灵寿知县时所作。不法乡董顾锡泉,仗势欺人,横行乡里,同乡百姓敢怒不敢言,历任县令又听之任之。陆稼书到任后,秉公执法,对其严惩不贷,大快人心。从判词来看,陆稼书既批评了历任县令徇情枉法,又历数了顾锡泉的种种罪行,最后按律处断。
由于制判主体为“父母官”,他们既要平息讼争,又要安抚民众,体现在判词上便是寓情于法之中,循循善诱,以达到让当事人心服口服的效果,因而情感化的语言比较明显,判词也会运用日常事理加以佐证,以表法官之情意。古代这种集文学化、情感化、道德化于一身的判词,不仅读来朗朗上口,也体现了“父母官”的人文关怀,与现今规范化、理性化的判决书差异明显。且因古代法官多由科举选拔而来,文学修养本身很高,精彩判词频出。但官吏制判也是在法律的框架内进行,法律要求官吏严格执法并进行监督,若有违犯则要受到训斥或处分。
(五)法官出入人罪的责任
在中国古代,法官在诉讼中担负多种责任,这是中国古代诉讼的特点之一。法官的责任是多方面的,如前文已经提到的法官应回避而不回避的责任、不依法刑讯的责任、状外别求他罪的责任、判决不引律令的责任等。在中国古代法官责任体系当中,出入人罪的责任处于核心的地位。[82]
所谓出罪,是指有罪判无罪或重罪轻判;入罪,是指无罪判有罪或轻罪重判。法官出入人罪的责任实际上就是错判的责任。古代关于法官责任的最早记载是《尚书·吕刑》中的“五过之疵”:“五过之疵,惟官、惟反、惟内、惟货、惟来,其罪惟均,其审克之。”[83]即法官审判案件,如因依仗官势、私报恩怨、受家属牵制、勒索财贿、请托说情,导致影响案件的正确处理,要处以与所断罪相同的刑罚。秦朝法律对法官的错判,区分了故意和过失两类不同的情况。故意错判又分为“不直”和“纵囚”。秦简《法律答问》载:“论狱[何谓]‘不直’?何谓‘纵囚’?罪当重而端轻之,当轻而端重之,是谓‘不直’。当论而端弗论,及偒其狱,端令不致,论出之,是谓‘纵囚’。”[84]大意为:判案怎样是“不直”?怎样是“纵囚”?罪应重而故意轻判、应轻而故意重判,称为“不直”。应当论罪而故意不论罪,以及减轻案情,故意使罪犯够不上判罪标准,于是判他无罪,称为“纵囚”。法官“不直”或“纵囚”,都要负刑事责任。非故意的用刑不当,称为“失刑”。《法律答问》中有三处提到“失刑”罪,其中一则答问曰:“士伍甲盗,以得时值赃,赃值过六百六十,吏弗值,其狱鞫乃值赃,赃值百一十,以论耐,问甲及吏何论?甲当黥为城旦;吏为失刑罪,或端为,为不直。”[85]大意为:士伍甲盗窃,如在捕获时估其赃物价值,所值应超过六百六十钱,但吏当时没有估价,到审讯时才估价,赃值一百一十钱,因而判处耐刑,问甲和吏如何论处?应黥为城旦;吏以失刑罪论,如系故意而为,以不直罪论。汉朝基本上沿袭了秦朝的法官错判责任规定,但在罪名上略有不同,即以“出罪为故纵,入罪为故不直”[86]。
自唐以后,法律对法官的错判责任问题作了更加具体的规定,其主要内容如下:一,故意出入人罪,全出全入的,以全罪论。二,故意从轻入重,或从重入轻,原则上以所剩论,即以所增减的刑罚论。但《唐律》规定,如因此而改变刑罚种类的,那么,笞杖之间和徒流之间的改变,仍以所剩论;而笞杖与徒流之间和徒流与死罪之间的改变,以全罪论。明、清律则规定,除死罪的改变坐以死罪外,其他一律以所增减论。三,因过失而出入人罪的,失于入的,各减三等;失于出的,各减五等。四,错判而未执行的,即入罪未决,出罪未放的;或已执行而后果不严重的,即已放而又捕回,或囚犯自死者,各减一等。五,判决徒、流罪,不应赎而赎,应赎而不赎,或者应官当(以官品抵罪)而不以官当,不应官当而官当的,各依故意或过失出入人罪,减一等。判决死罪,应绞而斩或应斩而绞的,《唐律》规定,徒一年,过失的减二等;《大明律》规定,杖六十,过失的减三等。应绞斩而令其自尽于家,或应自尽于家而绞斩的,同上处理。六,案件如由官府中几个官吏连署文案而发生错误的,则都要负刑事责任。但要根据其职位和错判是否由他开始产生等情况,分成四个等级,每等递减刑罚一等。具体办法唐、明又略有不同。[87]
应该说,法官出入人罪的责任规定,能够在一定程度上保证司法公正的实现,对于维护法律的严肃性和减少错案的发生也具有积极意义。
五、结语
中国古代“坐堂问案”式的庭审是与专制主义下的司法体制与司法制度相配套的。古代专制主义司法制度的突出特征是实行纠问式诉讼,表现在庭审中就是法官权力极大,既追诉犯罪、也审判案件,可以对被告甚至原告、证人进行讯问和拷打;而诉讼参与人所享有的诉讼权利甚微,被告更是处于基本无权的地位。当然,基于儒家的仁政思想和慎刑理念,古代庭审制度中也有一些较为克制的规定,比如对于刑讯进行限制,系统的法官责任制度,依法断案的原则等。我们研究古代的庭审制度,主要是要批判其落后、不文明的内容,尤其应批判造成了无数冤狱的刑讯逼供问题;但对于其中体现仁政、慎刑理念的规定,也应当给予充分肯定。

我国当代的庭审制度与古代的庭审制度完全不同,是效法西方国家建立起的控辩审三方格局。在不断完善我国庭审程序的过程中,应当注重总结古代庭审制度的经验教训,吸收其合理因素,对于纠问式诉讼中的一些弊病,如刑讯逼供等,必须坚决彻底地予以摒弃。


[1] 在中国古代并未使用“法官”来称呼审断案件的官员,主审官的称谓也因机构设置的不同而有所差异。本文采用“法官”来指称审断案件的官员,系为行文之便。

[2] 参见胡旭晟主编:《狱与讼:中国传统诉讼文化研究》,中国人民大学出版社2012年版,第170页。

[3]《通典》卷二十四《职官六·侍御史》。

[4] 录囚也称虑囚,主要指皇帝和各级官吏定期或不定期地巡视监狱、讯察狱囚、平反冤狱、决遣淹滞、施行宽赦,借以体现仁政并维护国家的法律秩序,其本质是通过对狱情的审查,实现对司法审判活动的监督。

[5]《明史》卷九十四《刑法二》。

[6] 沈家本在《奏进呈诉讼法拟请先行试办折》中指出:“考周礼秋官司刺掌 三刺之法,三刺曰讯万民,万民必皆以为可杀,然后施上服下服之刑。……实为陪审员之权舆。”陈顾远所著《中国法制史》中称“三刺又有似陪审制度也。”徐朝阳所著《中国诉讼法溯源》亦称:“所谓三刺……换言之,实则周代陪审制度之名称也。”

[7]《周礼·秋官·小司寇》贾公彦疏。

[8]《周礼·秋官·司刺》。

[9]《唐六典》卷六《尚书刑部》。

[10]《宋刑统·断狱》“不合拷讯者取众证为定”条附引狱官令。

[11]《元史》卷一百二《刑法一》。

[12]《大明律·刑律·诉讼》“听讼回避”条。

[13]《大清刑事民事诉讼法(草案)》第15条规定:凡审讯,原告及被告及诉讼关系人均准其站立陈述,不得逼令跪供。

[14] 参见《周礼·秋官·小司寇》及郑玄注。

[15] 例如,《唐律·斗讼》规定:“即年八十以上,十岁以下及笃疾者,听告谋反、逆、叛、子孙不孝及同居之内为人侵犯者,余并不得告。官司受而为理者,各减所理罪三等。”明、清律也有类似规定。

[16]《元史》卷一百五《刑法四》。

[17]《大明令·刑令》规定:“凡年老及笃废、残疾之人,除告谋反、叛逆、子孙不孝,听从赴官陈告外,其余公事,许令同居亲属,通知所告事理的实之人代告。诬告者,罪坐代诉之人。”《大清律例·刑律·斗讼》中有相同的规定。

[18]《周礼·秋官·小司寇》。

[19]《魏书》卷一百一十一《刑罚志》。

[20]《魏书》卷八《世宗纪》。

[21]《唐律·断狱》“讯囚察辞理”条疏议。

[22]《宋刑统·断狱律》“不合拷讯者取众证为定”条及疏议。

[23] 参见李交发:《中国诉讼法史》(修订本),湘潭大学出版社2016年版,第148页。

[24] 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第246、247页。

[25]《唐律·断狱》“讯囚察辞理”条。

[26]《明会典》卷一百七十七《刑部十九·问拟刑名》。

[27] 参见何永军:《中国古代司法的精神》,中国政法大学出版社2016年版,第205页。

[28]《唐律·断狱》“依告状鞫狱”条。

[29]《唐律·断狱》“依告状鞫狱”条疏议。

[30]《大明律·刑律·断狱》“依告状鞫狱”条。清律同于明律。

[31] 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第245、246页。

[32]《汉书》卷五十一《贾邹枚路传》。师古注:“视读曰示。”

[33]《陈书》卷三十三《列传第二十七》。

[34] 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第246页。

[35]《唐律·断狱》“讯求察辞理”条疏议。

[36]《明会典》卷一百七十七《刑部十九·问拟刑名》。

[37]《明史》卷九十四《刑法二》。

[38]《大清律例·刑律·断狱》“故禁故勘平人”条例。

[39]《唐律·断狱》“讯囚察辞理”条。

[40]《唐律·断狱》“讯囚察辞理”条疏议。

[41]《文献通考》卷一百六十六《刑考五·刑制》。

[42]《元史》卷一百三《刑法二》。

[43]《大明律·刑律·断狱》“故禁故勘平人”条。

[44]《通典》卷一百六十三《刑法一·刑制上》。

[45]《魏书》卷一百一十一《刑罚志》。

[46]《旧唐书》卷五十《刑法》。

[47]《元史》卷一百三《刑法二》。

[48]《明会典》卷一百七十八《刑部二十·狱具》。

[49] 参见《大清律例·名例律》“五刑”条例。

[50]《唐律·断狱》“决罚不如法”条及疏议。

[51]《唐律·断狱》“拷囚不得过三度”条及疏议。

[52]《唐律·断狱》“拷囚不得过三度”条及疏议。

[53]《唐律·断狱》“拷囚不得过三度”条。

[54]《唐律·断狱》“拷囚限满不首”条及疏议。

[55]《唐律·断狱》“决罚不如法”条疏议。

[56]《元史》卷一百三《刑法二》。

[57]《清史稿》卷一百四十四《刑法三》。

[58]《唐律·断狱》“议请减老小疾不合拷讯”条。

[59]《唐律·断狱》“拷决孕妇”条。

[60]《大明律·刑律·断狱》“老幼不拷讯”条。《大清律例》规定相同。

[61]《大明律·刑律·断狱》“妇人犯罪”条。《大清律例》规定相同。

[62]《大明律·刑律·断狱》“故禁故勘平人”条。《大清律例》规定相同。

[63]《唐律·断狱》“狱结竟取服辩”条疏议。

[64]《唐律·名例》“同职犯公坐”条及疏议。

[65] 参见胡旭晟主编:《狱与讼:中国传统诉讼文化研究》,中国人民大学出版社2012年版,第426页。

[66]《左传·昭公六年》孔颖达正义。

[67]《汉书》卷八十一《匡张孔马传》。

[68]《汉书》卷二十三《刑法志》。

[69]《晋书》卷三十(刑法)。

[70]《唐律·断狱》“断罪不具引律令格式”条。

[71]《唐六典》卷六《尚书刑部》。

[72]《唐律·断狱》“辄引制敕断罪”条。

[73]《唐律·名例》“断罪无正条”条。

[74]《唐律·名例》“断罪无正条”条及疏议。

[75]《大明律·刑律·断狱》“断罪引律令”条。

[76]《大明律·名例律》“断罪无正条”条。

[77]《大明律·名例律》“化外人有犯”条。《大清律例》的规定相同。

[78] 引自《史记》卷九十五《樊郦滕灌列传》索隐。

[79]《唐律·断狱》“狱结竟取服辩”条。

[80]《大明律·刑律·断狱》“狱囚取服辩”条。《大清律例》的规定相同。

[81] 高潮主编:《古代判词选》,群众出版社1981年版,第63—64页。

[82] 参见巩富文:《中国古代法官责任制度研究》,西北大学出版社2002年版,第146页。

[83]《尚书·吕刑》。

[84] 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第191页。

[85] 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第165—166页。

[86]《汉书》卷十七《景武昭宣元成功臣表》注。

[87] 以上各项内容见于《唐律·断狱》“官司出入人罪”条、“断罪应决配而收赎”条、“断罪应斩而绞”条,《唐律·名例》“同职犯公坐”条,《大明律·刑律·断狱》“官司出入人罪”条、“断罪不当”条。《大清律例》的规定与《大明律》相同。




相关链接 < 返回列表
  • 上一篇文章:《中国反腐倡廉发展史》序言——以史为鉴 反腐倡廉
  • 下一篇文章:最后一页
  • 热点新闻
    入夏以来,贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市东湖公
      推动全国医改工作再上新台阶
      不放过任何一条问题线索
      为民维权 不远千里
      突出发扬自我革命精神 为高质量发展清
      坚决整治群众身边不正之风和腐败问题
      严查销售领域腐败行为
      不断拓展反腐败斗争深度广度
      强化纪律规矩意识 时刻牢记保密要求
      构建高水平社会主义市场经济体制 ——
      纵深推进国企领域腐败问题治理
      坚持执纪执法为民、纠风治乱为民
      学习贯彻三次全会精神在行动·一刻不停
      加强贯通协同释放监督效能
      坚决惩治群众身边“蝇贪蚁腐”
      系统推进风腐同查同治
      以有力有效监督深入推进党的自我革命
      贯彻落实二十届中央纪委三次全会精神
      不断开创党的纪律建设新局面
    相关链接   · 新华网      · 人民网      · 中纪委      · 最高检      · 最高法      · 中国法学会      · 董必武法学思想研究会   

    版权所有: 中国法学会董必武法学思想(中国特色社会主义法治理论)研究会 编辑:池晨旭 备案号:京ICP备10012170号-8
    地址:北京市海淀区皂君庙东路4号院,邮编:100081,电话:010-66525588-2106 电子信箱:zgffclfzs@163.com